Entreprises : Faire face aux risques d’un montage SARL/SCI

À RETENIR : Si le montage SARL/SCI est très intéressant pour créer une entreprise et protéger l’immeuble de l’exploitation, il faut veiller, dans la gestion quotidienne des deux sociétés, et en cas de procédure collective de l’une d’entre elle, à ne pas tomber dans les écueils qui feraient perdre tout intérêt à cette organisation sociétaire.


Le montage SARL/SCI est un montage classique, lorsqu’il s’agit de démarrer une exploitation commerciale ou artisanale. Cela permet ainsi de séparer l’immobilier du mobilier lié à l’exploitation, et de protéger l’immeuble des éventuels créanciers professionnels. Il n’est ici question que du montage SARL/SCI, mais il faut garder à l’esprit que les montages couplant une SCI à une société d’exploitation existent également avec des SA, des SAS, etc.


On envisage aisément les avantages de la création d’un montage SARL/SCI, qui peuvent parfois être perçus comme de la fraude, si les finalités poursuivie par le montage SARL/SCI apparaissent frauduleuses.


En principe, la SCI et la SARL, même si elles sont constituées par les mêmes personnes, qu’elles possèdent une communauté d’associés, un même siège social, et les mêmes dirigeants, constituent des personnes morales différentes, donc l’une ne saurait être affectée par les événements affectant l’autre.


Toutefois, il est des cas dans lesquels la séparation juridique entre la SCI et la SARL est atténuée, voire effacée. C’est le cas d’une constitution frauduleuse de SCI en cas d’unité de gérant (I) et d’une confusion de patrimoine en cas de procédure collective de la SARL (II) ou, plus rarement, de la SCI (III). Il peut également à la marge y avoir des conséquences particulières liées au fait que les associés et gérants des deux sociétés, dans ce type de montage, sont communs (IV).

I. La constitution frauduleuse d’une SCI


Le dirigeant d’une entreprise souhaite parfois anticiper la transmission de cette entreprise, et, pour ce faire, sépare l’immobilier de la société d’exploitation en constituant une SCI.


Cette opération semble à première vue ne pas poser souci, dès lors que la société d’exploitation a tout à fait le droit de céder ses droits sur l’immeuble à une nouvelle société civile immobilière.


Toutefois, il survient des fraudes utilisant ce système, abusant de la segmentation patrimoniale. Notamment, il se peut qu’une SCI soit créée dans le but de séparer la société d’exploitation de l’immeuble, mais ce poursuivant l’unique objectif de spolier les créanciers à l’approche d’une procédure de traitement des difficultés de la société d’exploitation.


Cela joue particulièrement parce que le gérant de la société est généralement caution des dettes bancaires de cette société. Dans un arrêt de la Cour de cassation, première chambre civile du 21 juillet 1987, un gérant avait créé, un mois avant l’ouverture d’une procédure de suspension provisoire des poursuites à l’encontre de la société d’exploitation, une SCI pour y placer l’immeuble qu’il détenait. L’immeuble n’était alors pas détenu par la société d’exploitation, mais puisque le gérant en était caution, il apparaissait que la défaillance de la société allait emporter saisie de l’immeuble.

Dans cette affaire, il a été retenu par les juges de la Cour de cassation qu’il convenait de permettre aux créanciers de la société d’exploitation de saisir les parts que détenait le gérant de cette société dans la SCI, tenu en sa qualité de caution.

Concrètement, on se situe dans le cas du chef d’entreprise, garant des dettes de sa SARL, et propriétaire d’un immeuble. Si ce chef d’entreprise voit venir une procédure de traitement des difficultés de la SARL, et qu’il décide d’isoler l’immeuble dans une SCI qu’il crée, pour le protéger des créanciers professionnels, il risque de voir l’immeuble saisi indirectement, puisque les créanciers pourront saisir les parts qu’il détient dans la SCI.


II. La confusion des patrimoines en cas de procédure collective de la SARL

Généralement, la SCI sera constituée en même temps que la SARL, pour soustraire le bien qui se trouverait dans le patrimoine de la SARL, de ce même patrimoine. Cela permet de bénéficier de la segmentation patrimoniale offerte par le droit des sociétés.

Ainsi, on affecte l’actif le plus important de la société d’exploitation, soit l’immeuble, à une nouvelle société civile immobilière. La société d’exploitation est la plus exposée au risque de procédure collective, puisque, par définition, elle contracte des dettes quotidiennement, contrairement à la SCI. Cela est d’autant plus vrai lorsque la SCI a pour seule activité de louer l’immeuble à la SARL.


En principe, si la SARL subit une procédure collective, il n’est pas de raison que la SCI, personne morale indépendante, soit affectée par cette procédure, outre en qualité de créancier, pour la déclaration des créances ou la consultation notamment.

Toutefois, il est des cas où apparait une confusion des patrimoines. Dans ces cas, en application de l’article L.621-2 du Code de commerce, la procédure affectant la société d’exploitation peut être étendue à la SCI.

Le critère principal est aujourd’hui celui des relations financières anormales. La confusion des patrimoines a été retenue dans de nombreux cas en jurisprudence.


Dans un arrêt du 13 septembre 2011, les relations financières anormales étaient caractérisées par le fait que la SARL avait dû réaliser des travaux équivalent à 6 ans de loyer, réglés par un emprunt bancaire, dont la SCI a, à l’issue du bail, obtenu la propriété, sans verser d’indemnité.


Dans un arrêt du 6 juillet 1999, les relations financières anormales résultaient du fait que le loyer était anormalement élevé, et que la société d’exploitation avait réalisé les travaux de construction de l’immeuble au profit de la SCI pour un prix anormalement bas.


Encore, dans un arrêt du 27 septembre 2016, les juges ont été jusqu’à considérer qu’un abandon de loyer par la SCI à la SARL étaient une relation financière anormal, ou encore dans un arrêt du 7 janvier 2003 que le loyer important combiné au fait que la SCI n’avait jamais cherché à recouvrer les créances issues de la défaillance de la SARL étaient constitutifs de relations financières anormales.


En résumé, en cas de montage SARL/SCI, il faut veiller à ce que les loyers ne soient pas excessifs, et à ce que la SCI recherche à recouvrer les loyers impayés en cas de négligence de la SARL, pour ne pas risquer la confusion des patrimoines.


III. La confusion des patrimoines en cas de procédure collective de la SCI


Les cas jurisprudentiels de confusion des patrimoines renvoient généralement à l’extension de la procédure qui affecte la SARL à la SCI. Comme énoncé précédemment, entre ces deux sociétés, c’est bien la société d’exploitation qui s’expose le plus au risque d’endettement, et, par suite, d’état de cessation des paiements, qui entraine un redressement ou une liquidation.


Il faut toutefois envisager le cas où la procédure collective affecte la SCI. Cela correspond essentiellement à une situation de faits, qui constituera à la fois la cause de la procédure collective, et la justification de son extension à la SARL.


La situation dont il est question est celle où la SCI a pour seule activité de louer le bien immobilier qu’elle détient à la SARL, que la SARL ne règle plus ses loyers et que la SCI n’engage pas de procédure en recouvrement de ces loyers impayés.


Dans un arrêt du 14 janvier 2004, la SCI n’avait pas recherché le recouvrement des loyers pendant 6ans, et puisque ses seuls revenus étaient constitués par les loyers versés par la SARL, la société s’est trouvée en état de cessation des paiements et a été placée en redressement judiciaire.


Dans ce cas, les juges ont considéré que les relations financières unissant les deux sociétés étaient anormales, et ont étendu la procédure de redressement judiciaire à la société d’exploitation.


Concrètement, là encore, il faudra veiller à ce que les loyers ne soient pas trop élevés, et à ce que la SCI tente de les recouvrer en cas de manquement de la SARL, afin d’éviter toute confusion des patrimoines.


IV. Le sort des contrats passés directement ou indirectement avec le dirigeant ou l’associé commun


En dehors des cas liés aux difficultés subies par les sociétés, que ce soit la SCI ou la SARL, il semble que l’existence d’un montage SARL/SCI ait des incidences dans la gestion quotidienne de la société d’exploitation. Il faut ici distinguer entre les cas où l’acte apparait comme conforme (A), ou non (B), à l’intérêt social.

A. L’acte conforme à l’intérêt social


Si l’acte est conforme à l’intérêt social, il faut distinguer, selon que l’on se trouve dans le cadre de la SCI ou dans le cadre de la SARL.

1. En SCI


Dans le cadre de la SCI, il faut appliquer le régime des sociétés de personne. Dans ce cas, la Loi NRE du 15 mai 2001 a posé une procédure de contrôle des conventions passées entre la société ayant une activité économique et un associé ou mandataire social, directement ou indirectement.


Cela vaut donc pour les contrats conclus avec les sociétés dans lesquelles l’associé ou dirigeant de la SCI déteint plus de 10% des parts, ou détient une fonction de direction.


L’application de la procédure suppose la poursuite d’une activité économique. Cela posait question dans le cadre de la SCI, puisqu’il ne semble pas que la simple gestion d’un patrimoine immobilier soit une activité économique. Toutefois, par assimilation, on considère que la SCI est une entreprise, dès lors que les juges ont peu retenir que le crédit qui lui est consenti est un concours financier à une entreprise (Cass civ 1è, 15 mars 2005).


Il convient donc d’appliquer la procédure de contrôle des conventions au sein de la SCI aux contrats conclus avec la SARL.

La procédure est simple. Le représentant légal présente un rapport sur la convention en question, sur la base duquel l’organe délibérant statue. L’associé ou dirigeant ayant un lien avec la SARL peut voter lors de cette délibération, ainsi que la loi n’en dispose pas autrement.

Finalement, dans le montage SARL/SCI classique, c’est-à-dire avec une unité d’associés et de dirigeants, cette procédure ne sera pas problématique, puisque l’on voit mal comment les organes de la SCI pourraient statuer contre la convention.

En outre, on considère que la convention non-approuvée produit ses effets. Toutefois, et c’est sans doute là la difficulté majeure, les effets préjudiciables de la convention pourront être mis à la charge de l’intéressé. Cela signifie que tous les effets de la convention qui auraient des conséquences néfastes, notamment financières, sur la SCI, pourraient être mis à la charge de l’associé ou dirigeant commun à la SARL.

Il reste que, généralement, tous les associés et dirigeants seront communs, et il n’y aura alors aucun intérêt pour l’un d’entre eux à rechercher la responsabilité du ou des autres, puisque la sienne pourrait également être retenue.

2. En SARL


Dans le cadre de la SARL, tous les contrats qui concerneraient la SARL et, directement ou indirectement, un associé ou un dirigeant, sont soumis à la procédure des conventions réglementées (Article L.223-19 Ccom).

Une difficulté résulte dans ce cas du fait que la SCI et la SARL sont détenues et dirigées par les mêmes personnes. In fine, chacun des acteurs de l’entreprise aura des liens, directs ou indirects, avec la SCI. Cela a pour conséquence de rendre impossible la procédure des conventions réglementées, s’agissant des contrats liant la SCI et la SARL.


Le droit résout toutefois la difficulté, en considérant que dans ce cas, l’assemblée prendra acte de l’opération, sans toutefois voter, ainsi qu’il est pourtant requis en cas de convention réglementée.


B. L’acte non-conforme à l’intérêt social


Il se peut également que l’acte ne soit pas conforme à l’intérêt social. Dans ce cas, on peut se demander quel sort est réservé à l’acte passé par le dirigeant en violation de l’intérêt social de l’une des deux sociétés, avec l’autre.

Il résulte de l’article 1157 du Code civil, qui a donc vocation à s’appliquer dans tous les cas de représentation, que l’acte passé par un représentant au détriment du représenté peut être annulé à la demande de celui-ci. Appliqué au droit des sociétés, cela signifie que la société pourrait demander l’annulation de l’acte si elle prouve que la société cocontractante savait que l’acte lui était préjudiciable.


Dans les faits, une telle annulation parait inenvisageable. En effet, dans le montage SARL/SCI, bien souvent, les deux sociétés auront le même dirigeant, et le ou les mêmes associés, donc il n’y aura aucun intérêt à engager la nullité de l’acte.

Finalement, on peut retenir que, s’agissant du montage SARL/SCI de base, avec une unité de dirigeants et d’associés entre les deux, aucune difficulté ne devrait survenir quant à l’exécution des contrats dans l’entreprise in bonis. Une vigilance accrue doit toutefois être observée, afin de ne pas se trouver dans une situation de confusion des patrimoines qui, en cas de procédure collective, exclurait tout l’intérêt originel du montage SARL/SCI.


Maître Vanessa BARDECHE EDBERG, avec la collaboration de Louise FLOCON

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