Entreprises : La mise en location-gérance d'un fonds jamais exploité

Un bail commercial est un contrat de location d’un local au sein duquel le preneur à bail exploite un fonds de commerce. Le fonds de commerce est composé principalement de la clientèle, ainsi que du droit au bail et de la marque.

Le bail commercial est soumis à un régime juridique strict.

Le preneur à bail a la possibilité de sous-louer le local commercial, auquel cas le fonds de commerce appartiendra désormais au sous-locataire. Le locataire principal ne pourra alors plus prétendre à se voir appliquer le régime des baux commerciaux.

Le locataire peut également donner son local en location-gérance. La location-gérance est un contrat qui permet à une entreprise propriétaire du fonds de commerce de confier à une autre la gestion de son fonds en échange d’une redevance, tout en restant propriétaire du fonds de commerce.

Si le bail commercial contient une clause d’exploitation personnelle du fonds, le preneur devra obtenir l’accord du bailleur pour exploiter le local en location-gérance.

La location-gérance porte sur l’ensemble des éléments composant le fonds, la jouissance du local n’en constitue qu’un élément accessoire et nécessaire. Elle est régie par les articles L.144-1 à L.144-13 du Code de commerce.

Depuis 1956, l’article L.144-3 du Code de commerce imposait à toute personne physique ou morale d’avoir exploité pendant deux années au moins son fonds de commerce avant de le mettre en location-gérance. Le non-respect de cette condition d’exploitation minimum de 2 ans avait pour conséquence la nullité absolue du contrat, comme le rappelle la Cour de Cassation dans un arrêt du 13 septembre 2017 (Cass. com., 13 septembre 2017, n°16-15.049).

Deux principales exceptions existaient cependant à cette condition obligatoire de la mise en location-gérance :

     • Selon l’article L.144-4 du Code de commerce, l’intéressé pouvait faire une demande de dérogation auprès du Président du TGI, afin de réduire ou de supprimer ce délai minimum d’exploitation.

L’article L.144-4 décrivait un seul fondement pour une telle requête : l’impossibilité d’exploiter le fonds personnellement ou par l’intermédiaire d’un préposé. Cependant, l’adverbe « notamment » signifiait clairement que, pour se soustraire à ce délai d’exploitation de 2 ans, toute autre justification sérieuse pouvait être utilisée.

     • Selon l’article L.144-5 du Code de commerce, le respect du délai d’exploitation minimum de 2 ans ne s’imposait pas pour certaines personnes (Etat, collectivités publiques, etc.).

La loi n° 2019-744 du 21 juillet 2019 vient modifier cette disposition et supprime la durée obligatoire d’exploitation du fonds.

L’article n°2 de cette loi dite de « simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés », a supprimé les articles L.144-3 à L.144-5 (et a également adapté la rédaction d’autres articles qui renvoyaient à cette exigence de l’exploitation minimum de 2 ans, tels que les articles L.144-8 du Code de commerce sur les contrats de location-gérance passés par des mandataires de justice et L.642-14 du même code sur la cession d’entreprise).

L’entrée en vigueur de la loi du 19 juillet 2019 a eu lieu le lendemain de sa publication au Journal officiel de la République française. Tout contrat de location-gérance conclu à partir du 21 juillet 2019 n’encourt donc plus la nullité pour le défaut d’exploitation du fonds par le bailleur pendant 2 ans au moins avant sa mise en location-gérance.

La suppression de cette condition a pour objectif de rendre plus simple le recours à la location-gérance du fonds de commerce. Cet objectif a été efficacement poursuivi ces dernières années, notamment grâce aux mesures suivante :

     • En 2004, une condition nécessaire de la mise en location gérance avait été supprimée. Auparavant, le bailleur du fonds devait avoir été commerçant pendant sept années ou avoir exercé pendant une durée équivalente les fonctions de gérant ou de directeur commercial ou technique (cette exigence était d’ailleurs posée à l’article L.144-3 du Code de commerce, réduit à l’époque et totalement supprimé aujourd’hui).

 • En 2016, la durée de la responsabilité solidaire entre le bailleur et le locataire gérant a été supprimée : avant cette modification, le bailleur était responsable solidairement des dettes contractées par le locataire gérant jusqu’à 6 mois après la publication du contrat. Cette suppression faisait cesser la co-responsabilité du bailleur dès la publication du contrat de location-gérance (modification de l’article L.144-7 du Code de commerce).

Il est important de retenir que la suppression de l’exigence d’une exploitation minimum de 2 ans n’entraîne pas la suppression d’une autre condition de la mise en location-gérance. Il n’est en effet pas possible de mettre en location-gérance un fonds qui n’aurait pas du tout été exploité : la mise en location-gérance est rendue possible par la mise à disposition d’une clientèle certaine, réelle, actuelle, et indépendante. Ces caractéristiques découlent de la définition même du fonds de commerce. Sans clientèle attachée au fonds, pas de fonds de commerce, et pas de location-gérance.

Loi n°2019-744 du 19 juillet 2019

CABINET BARDECHE EDBERG

AVOCATS PARIS

115 Rue de la Pompe

75116 PARIS

Tél : 01 47 64 99 50

Mobile : 07 86 52 25 60

contact@vbavocat.com

  • Facebook