Entreprises : Vigilance sur la rédaction des clauses de garantie de passif

Dans le cadre d’une reprise de société par acquisition de titres (actions ou parts sociales), on emploie fréquemment une clause de garantie de passif au profit de l’acquéreur afin que ce dernier puisse se prémunir contre toute augmentation de passif ayant une origine antérieure à la cession.


La personne qui cède les titres s’engage, par cette clause, à régler personnellement tout ou une partie des dettes de la société qui se révéleraient postérieurement à la cession tout en ayant une origine antérieure à la date déterminée.

Dans le cas où il y a de nouveaux passifs qui ont une origine postérieure à la date de la cession, ils ne sont pas concernés par la clause.

À l'occasion d'une cession de la totalité des parts d’une société,  un vendeur s’est engagé par une clause de garantie de passif, à indemniser l’acquéreur « de toute perte ou préjudice subi en raison de l’omission d’informations significatives concernant la société ».

Quelques temps après, l’acquéreur demande à être indemnisé, au motif que le vendeur lui avait caché, avant la vente, avoir rompu ses relations commerciales avec une société représentant entre 7 % et 18 % du chiffre

d’affaires.


En général, cette clause prévoit également une garantie d’actif au profit de l’acquéreur, pour que ce dernier soit également protégé contre toute baisse d’actif ayant une origine antérieure à la date déterminée.


Néanmoins, la clause subordonnait la mise en œuvre de la garantie à l’existence d’un préjudice. Juridiquement, le préjudice se définit comme le dommage subi par une personne dans ses biens, son corps, ses sentiments ou son honneur. Il en existe différents types en fonction du ou des dommages subis. Cette accusation aurait pu être valable, si il y avait eu par exemple un préjudice matériel, correspondant au dommage portant sur les biens de la victime.  La perte d'un revenu ou d'une part du patrimoine en est un exemple fréquent. 


Or, la perte du client n’avait pas entraîné de conséquences dommageables pour la société, son chiffre d’affaires n’ayant pas baissé, mais au contraire, augmenté. 

Ainsi dans ce cas précis, l'acquéreur ne recevra pas d'indemnité de la part du vendeur. Il est donc important de bien se renseigner sur ce que contient la clause de passif. 

Cour de cassation, chambre commerciale, 21 mars 2018, pourvoi n° 16-13867

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