Immobilier : attention au loyer plancher dans la clause d’indexation d’un bail commercial !






Dans un contrat de location, par exemple dans un bail commercial, il est possible d’insérer une clause d’indexation (aussi appelée “clause d’échelle mobile”) afin de prévoir la variation du loyer en fonction d’un indice expressément mentionné. Cela signifie, conformément à l’article L145-39 du Code de Commerce, que le loyer du bien immobilier loué pourra varier selon une périodicité convenue entre les parties. En d’autres termes, la clause d’indexation permet de réviser automatiquement le montant du loyer en cours du bail en fonction d’un indice.


Pour que cette clause d’indexation soit valable, celle-ci doit prévoir expressément dans le contrat :

  • Un indice en rapport direct avec l’activité commerciale du preneur, et à partir duquel le loyer pourra varier. Les parties devront préciser les modalités de calcul de l’indexation en fonction de l’indice choisi, c’est pourquoi il est recommandé de choisir un indice reconnu par l’I.N.S.E.E.

  • Une périodicité selon laquelle l’indexation du loyer sera possible (en général, tous les ans).

  • L’automaticité de la clause d’indexation doit également figurer expressément dans le bail afin d’éviter tout ambiguité. Cette automaticité permettra au bailleur de réviser le loyer du bail commercial de plein droit, sans l’accomplissement d’aucune formalité particulière.


Par un arrêt du 30 avril 2020, la Cour d’appel de Versailles est venue rappeler en quoi un loyer plancher peut menacer la validité d’une clause d’indexation.


Rappel des faits


Dans les faits, le 10 mars 2011, une société a consenti un bail commercial à une société locataire pour un local dépendant d'un centre commercial.

Le bail a été conclu pour une durée de neuf ans, prenant effet le 15 février 2012.


Une clause d’indexation a été insérée au bail, elle stipule ainsi queLe loyer variera automatiquement, de plein droit et sans formalité, proportionnellement aux variations de l’indice trimestriel des loyers commerciaux publié trimestriellement par l’INSEE et créé par la loi de modernisation de l’économie n° 2008-776 du 4 août 2008 (article 47) et 7 objet du décret n° 2008-1139 du 4 novembre 2008 relatif à l’indice national trimestriel des loyers commerciaux. Le réajustement du loyer se fera en vertu de la présente clause tous les ans, au premier janvier, et pour la première fois, le premier janvier qui suit la prise d’effet du bail.” La périodicité convenue est donc annuelle. L’indice et l’automaticité sont également précisés.


La clause prévoit notamment que « L’indexation pourra jouer à la hausse comme à la baisse mais ne devra pas avoir pour effet de ramener le loyer en dessous du loyer de base. La clause d’indexation annuelle du loyer constitue une clause essentielle et déterminante sans laquelle le [bailleur] n’aurait pas contracté ».



Procédure


Par un jugement du 25 octobre 2018, le tribunal de grande instance de Versailles a déclaré non écrite la clause d’indexation du loyer stipulée dans le bail commercial.

Ainsi la société bailleresse ne pouvait pas facturer à la société locataire l’indexation du loyer.


Contestant cette décision, la société bailleresse a demandé à la Cour d’appel de Versailles d’infirmer le jugement du TGI de Versailles, et de prononcer la résiliation du bail commercial afin d’ordonner l’expulsion de la société locataire qui a pris du retard dans le paiement de ses loyers.


Arguments des parties


En effet, selon la société bailleresse, il n’est pas interdit aux parties de prévoir dans le contrat d’un bail commercial “la fixation en cours de bail du loyer à son montant initial si certaines conditions sont réunies”.

En outre, la clause d’indexation serait valide puisqu’elle prévoit une indexation et une périodicité annuelles.

Enfin, la société bailleresse soutient que seule la partie illégale de la clause d’indexation doit être réputée non-écrite.


Au contraire, selon la société locataire, la clause d’indexation n’était pas réciproque entre les parties. En outre, il y aurait une distorsion entre la période de variation indicielle et la durée entre deux indexations puisque la première indexation a eu lieu moins d’un an après la délivrance du local à la société locataire.

Enfin, et contrairement à la société bailleresse, le preneur fait valoir l’indivisibilité de la clause d’indexation qui doit, dès lors qu’une partie de celle-ci est illégale, être réputée non-écrite dans son intégralité.


Arrêt de la Cour d’appel


L’article L112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier dispose qu'«'est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision».

Ainsi que l’a soulevé la société locataire, la Cour d’appel a reconnu l’existence d’une distorsion entre l’intervalle de variation annuelle de l’indice prise en compte pour le calcul et l’intervalle entre la date de la prise d’effet du bail et la première indexation annuelle au 1er janvier de l’année suivante.


En outre, le bail prévoit expressément un loyer plancher, alors même que cela est prohibé par l’article susmentionné. En effet, le contrat stipule que si la clause d’indexation peut effectivement jouer à la hausse comme à la baisse, le loyer indexé ne peut être inférieur au loyer de base prévu dans le bail. Or, l’indication d’un loyer plancher fait échec au caractère automatique de l’indexation, en ce qu’il induit un risque de décrochage de la variation du loyer par rapport à la variation de l’indice. La Cour de cassation fait ici application d’une jurisprudence antérieure (Cass civ 3e, 9 février 2017, n°15-28.691).

Le raisonnement de la Cour d’appel est le suivant : si l’application de l’indice aboutit à la fixation d’un loyer inférieur au loyer plancher sur une année donnée, l’indexation ne sera pas mise en oeuvre sur cette période (année N), de sorte que la période de variation de l’indice sera ensuite supérieure à la durée s’écoulant entre deux indexations (variation de l’année N-1 à l’année N+1).


Quant à la divisibilité de la clause, s’il est exact que seules certaines dispositions de la clause peuvent être réputées non écrites, il convient cependant de s’attacher à la commune intention des parties quand elles ont conclu le bail.

Dès lors, en indiquant expressément dans le bail que la clause d’indexation constitue une stipulation essentielle et déterminante de sa volonté de contracter, la société bailleresse a entendu faire de l’ensemble des dispositions de cette clause un élément essentiel de sa volonté de contracter, sans qu’il soit possible de distinguer entre les diverses parties de cette clause. C’est pourquoi, en l’espèce, il faudra considérer la clause d’indexation comme indivisible, et la déclarer non-écrite dans son entièreté.


Enfin, dès lors que la clause d’indexation est déclarée illicite et non-écrite, la société locataire peut valablement solliciter la restitution des sommes qu’elle a indûment versées au titre de l’indexation.


La cour d’appel a donc confirmé le jugement attaqué.


A RETENIR : l’indication d’un loyer plancher fait échec au caractère automatique de l’indexation car si l’application de l’indice aboutit à la fixation d’un loyer inférieur au loyer plancher sur une année donnée, l’indexation ne sera pas mise en œuvre sur cette période, de sorte que la période de variation de l’indice sera ensuite supérieure à la durée s’écoulant entre deux indexations. Quant à la divisibilité de la clause d’indexation, celle-ci implique de se référer à la commune intention des parties pour apprécier si elle a été déterminante du consentement d’une des parties au contrat de bail. Si tel a été le cas, il faudra la considérer comme indivisible, et prononcer sa nullité en son entier si elle s’avère, ne serait-ce que partiellement, illicite.



CA Versailles, 12e chambre, 30 avril 2020, n°18/08723


Maître Vanessa BARDECHE EDBERG avec la collaboration de Mélodie BRUN

CABINET BARDECHE EDBERG

AVOCATS PARIS

115 Rue de la Pompe

75116 PARIS

Tél : 01 47 64 99 50

Mobile : 07 86 52 25 60

contact@vbavocat.com

  • Facebook